כול חיי, עד אמש, פחדתי פחד מוות משוטרים. די בזה ששוטר תנועה יאותת לי לעצור בצד הדרך, אני כבר מתחיל לרעוד. זו לא תגובה רצונית. זה רפלקס. אולי בגלל שאני בן של שופט, ודאי בגלל שלמדתי לפחוד מפני החוק. ביום השבעתו כשופט, כינס אבא את כולנו בחצר בית הנשיא. "ילדים," הוא אמר, "מהיום אסור לכם לעשות שום דבר בלתי ראוי, אפילו לא ללכת בג'ינס קרועים."
גדלתי בבית שבו שומרים על החוק. אבא תמיד אמר לנו, שלא משנה מה נעשה, תמיד נבוא לספר לו. שתמיד צריך לשתף את ההורים במה שקורה, ושהם תמיד יהיו שם בשבילנו. כשמצא אותי, בביקור פתע, עומד ומעשן בחדר המדריכים בקן הנוע"ל ברמת השרון, היה פגוע מאוד. לא מזה שאני מעשן בגיל 14. מזה שלא סיפרתי לו.
כאשר הייתי מדריך בנוע"ל, למדנו על פרשת כפר קאסם. אחרי כן העברתי עליה פעולות לחניכים. במאמרו מאתר משרד המשפטים, כותב אלוף שרון אפק, הפרקליט הצבאי הראשי, על פרשה זו. "פרשת כפר-קאסם אירעה ביום בו החלה מלחמת סיני ('מבצע קדש'), 29 באוקטובר 1956. גם בחלוף למעלה משישה עשורים מאז התרחשה, היא נותרה כאחת הפרשות הקשות בתולדות המדינה, כתם שלא יימחק. בעולם המשפט הצבאי, הפרשה זכורה בעיקר בזכות 'מבחן הדגל השחור.' אותו מבחן מוסרי-ערכי, המחייב כל חייל להימנע מציות לפקודה שהיא בלתי-חוקית בעליל."
א
בשנת 1956, מזכיר הפרקליט הצבאי הראשי, היה כפר-קאסם נתון לממשל צבאי, כחלק מאזור 'המשולש הקטן.' אזור סמוך לגבול עם ירדן ורגיש מבחינה ביטחונית, בפרט לנוכח מקרים רבים של הסתננות. ב 29.10.56 אמור היה להיות מוטל עוצר על הכפר החל מהשעה 21:00. בפועל החליט מפקד חטיבה מס' 17 של פיקוד המרכז בצה"ל, אלוף-משנה יששכר (ישכה) שדמי, להקדים את תחילת העוצר לשעה 17:00. הכרזת העוצר נמסרה למוכתר הכפר רק בשעה 16:30 של אותו היום. לאחר השעה 17:00 הגיעו לסביבות הכפר עשרות אנשים ששבו מעבודתם, רובם לא ידעו על העוצר. חיילי גדוד משמר הגבול שהוצבו במבואות הכפר, בצפונו, במרכזו ובדרומו, במטרה לאכוף את העוצר, ירו בחלק מהאזרחים […] בתוך שעה מתחילת העוצר נהרגו מהירי בכפר 47 אזרחים ונפצעו רבים נוספים."
בעקבות הפרשה החליט ראש הממשלה ושר הביטחון דאז, דוד בן-גוריון, על הקמת ועדת חקירה, בראשות השופט בנימין זֹהר, שהיה נשיאו התורן של בית-המשפט המחוזי בחיפה. הוועדה המליצה על העמדתם לדין של מפקד הגדוד ואחדים מפקודיו, בבית-דין צבאי.
אב בית הדין במשפט היה השופט בנימין הלוי. ההגנה המרכזית של הנאשמים הייתה כי פעלו על פי פקודה, וכי על כן הם זכאים להגנת הצידוק. טענתם נדחתה. הם הורשעו ברצח. בלב פסק הדין עמדה קביעת השופטים, כי המפקדים והחיילים צייתו ל-"פקודה בלתי-חוקית בעליל," ולכן לא עמד להגנתם כל צידוק. בפסק דין זה נקבע מבחן הדגל השחור :"סימן היכרה של פקודה 'בלתי-חוקית בעליל' – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: 'אסור!'. לא אי-חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי-חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי-חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי-חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי-החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו."
"'מבחן הדגל השחור'," כותב הפרקליט הצבאי הראשי, "הוא מבחן מורכב שנועד לאפשר לחייל לאזן בין ערך המשמעת ובתוכו חובת הציות לפקודת מפקדו, לבין עיקרון שלטון החוק. השופט לנדוי הסביר בפסק דינו, כי הפתרון שהמבחן מציע 'פורץ כאילו את גדר הקטגוריות המשפטיות הטהורות, וקורא לעזרה את הרגשת החוקיות, הצפונה במעמקי מצפונו של כל אדם, באשר הוא אדם, אף אם אינו בקיא בספר החוקים.'"
"'מבחן הדגל השחור'," כותב הפרקליט הצבאי הראשי, "יושם מאז בעשרות רבות של הזדמנויות והקשרים. המבחן שימש לא אחת בהתמודדות עם תופעות פסולות, שצה"ל ביקש לעקור מן השורש. השימוש בו חרג מהמערכת הצבאית ונעשה בו שימוש גם בהקשרים משפטיים אזרחיים. עם השנים התברר כי מבחן מוסרי-מצפוני זה אינו קל ליישום. הוא עורר שאלות מאתגרות וחייב איזונים מורכבים. בראייה היסטורית, למבחן חשיבות גדולה בשמירה על צה"ל כצבא שמחויב לשאול שאלות מוסריות וערכיו. מחויב כארגון, ומחויבים כל מי שנמנים עם שורותיו – מפקדים ופקודים כאחד. צבא המבוסס על משמעת, סדר וציות, אך גם צבא שבו כל חייל נדרש לבחון את הפקודות הניתנות לו, ולא לציית להן באופן עיוור."
ב
מאז פרוץ המחאה הציבורית החריפה נגד ראש הממשלה המכהן, הנאשם בשוחד, במרמה ובהפרת אמונים, נדרשו משטרת ישראל ומשמר הגבול להתמודד עם תופעה שלא ידעו כמוה. מכיוון שמינויו של מפכ"ל קבוע למשטרה נמנע, בידי אותו נאשם, ובו-בזמן מתנהל מירוץ למנכ"לות, קשה מבחנם שבעתיים. דווקא במצב כזה, מן הראוי היה שיועציה המשפטיים של משטרת ישראל, ובראשם השר הממונה עליה, השר לביטחון פנים, יתוו את הדרך החוקית, המוסרית והראויה לגופי האכיפה להתמודד עם המחאה הגוברת.
למרבה הצער, נראה כי השר לביטחון פנים לא רק שאינו מעודד את משטרת ישראל לשמור על מוסרה ועל חוקיות פעולותיה, אלא להפך, מלבה מדנים. לפני כחודש ומחצה אמרו בכירים במשטרה, בשיחות סגורות, כי השר אוחנה "מנסה לנצל את מינוי המפכ"ל כדי למנוע את ההפגנות מול מעון ראש הממשלה בירושלים. לדברי הבכירים, אוחנה מפעיל את עיקר הלחץ בעניין על שני המועמדים הבולטים להתמנות לתפקיד, מ"מ המפכ"ל מוטי כהן ומפקד מחוז ירושלים, ניצב דורון ידיד. בכירים אמרו כי עיסוקו של השר בנושא "אינטנסיבי ואגרסיבי מאוד", ומקור במשטרה ציין כי הוא הציע למנוע את המחאות בכמה עילות, בהן הפרת תקנות הקורונה והפרעה לשכנים באזור ההפגנות."
מאחד מן הדיונים הללו, שכללו גם שיחות עם עיריית ירושלים, "אוחנה עמד על כך, שהמשטרה צריכה לאסור חסימות של כבישים מרכזיים במהלך ההפגנות. גם בנושא זה, במשטרה השיבו כי אין אפשרות משפטית לדרוש שההפגנות יתקיימו בגנים ציבוריים בלבד. בכמה מהפגישות דרש אוחנה שלא לאשר את קיום ההפגנות כדי שהמפגינים יעתרו לבג"ץ בנושא, ושם ייערך דיון על הצורך ברישיון כתנאי להפגנה. מקור במשטרה הוסיף כי בדיונים סגורים דרש אוחנה מהמשטרה לפעול נגד המפגינים באופן כוחני יותר."
ב"כאן חדשות" פורסמה הקלטה מפגישה שנערכה בעיריית ירושלים, בנוכחות אוחנה, ידיד, ראש העיר משה ליאון וצוותו, קציני משטרה וחברי מועצה. אוחנה נשמע בהקלטה מטיח בנוכחים: "אנחנו לא יכולים להמשיך עם הברדק הזה. אנחנו לא יכולים להמשיך עם האנרכיזם הזה. יש הבדל בין הפגנה לבין אירועים כמו שאנחנו רואים בחודשיים ובשבועות האחרונים". הוא הוסיף: "אני לא יודע להסביר לציבור למה לא אוסרים את הדוכנים (מול מעון נתניהו) ולא אוסרים את על הדבר הזה. פשוט תחזירו את החיים לתושבים."
דבריו של השר לביטחון פנים באותה ישיבה היו בגדר הסתה. כינוי מחאה לגיטימית וחשובה, במדינה דמוקרטית, נגד ראש ממשלה נאשם, כ'ברדק' וכ'אנרכיזם' הריהו הסתה לשמה. דרישתו לעצור את המחאה ולהחרים את 'הדוכנים,' דהיינו מאהל המחאה של אמיר השכל, היא כשלעצמה דרישה שדגל שחור מתנוסס מעליה, ככול שמדובר בערכי הדמוקרטיה.
המשטרה הדליפה את תוכן הדברים, אך בסופו של דבר התחילה לממשם. במשך שבועות ארוכים סבלו אנשי המאהל מהתנכלויות קבועות של פקחי ירושלים, מלווים בשוטרים. אלה הפתיעו אותם שוב ושוב בשעת שחר מוקדמת, והחרימו את רכושם. משראו שהמאהל משתקם עוד באותו יום, מכוח תרומות ועזרה הדדית, פנו לשלב הבא: הצרת צעדי המפגינים.
משטרת ישראל אמורה לאכוף את החוק והסדר במדינה. או, כמו שאמר הבוקר סגן ניצב אסי אהרוני בתכניתם של ענת דוידוב וגולן יוכפז ברדיו 103: "האינטרס היחיד שיש לנו באמת לאפשר את המחאות האלה בצורה לגיטימית ובטוחה." אבל משטרה, שמבקשת לאפשר את המחאה בצורה לגיטימית ובטוחה אינה אמורה לחסום כבישים, להפריד בין מפגינים בכיכר לבין רבבות המבקשים להצטרף אליהם, לנתב את זרימת הצועדים והמפגינים בין רחובות באמצעות מחסומים, מכת"זיות וגדודי פרשים. משטרה המבקשת לאפשר את המחאה בצורה לגיטימית ובטוחה הייתה אמורה לעשות דבר אחר לגמרי – לפנות צירי תנועה מרכזיים מתנועת כלי רכב, ולאפשר למפגינים לצעוד בהם, לקרוא קריאות כרצונם, ובלבד שלא יפגעו במוסדות שלטון ו/או ברכוש פרטי או ציבורי.
למרבה הצער והזוועה, משטרת ישראל במחוז ירושלים (בניגוד למחוז תל אביב) בחרה בדרך אחרת לגמרי. היא למעשה מצרה את גבולות המפגינים משבוע לשבוע, כולאת אותם במכלאות מחסומים וגדרות בתאי שטח צרים, דוחסת אותם איש על רעהו ועל רעותו, ובזה מסכנת את בריאותם בשל הפרת כללי הריחוק החברתי, מפרה את פסיקת בג"צ בנוגע לזכות ההפגנה, והשבוע גם עשתה את הדבר המגוחך והנורא – פינתה את מאהל בלפור, תוך כדי נקיטת אלימות קשה ופציעתו של ראש השב"כ לשעבר, כרמי גילון, כדי לאפשר לראש הממשלה הנאשם מסלול סטרילי מפתח משכנו אל הבמה שהוקמה להפגנת תמיכה בו, אשר התבררה כפיאסקו מביך כול כך, עד שראש הממשלה נמנע מלצאת ממעונו לקראתה.
שיא השיאים של הפגיעה בדמוקרטיה, וגם במוסר ובערכי הערבות ההדדית והחמלה, התחולל אמש (22.8), בהפגנה בירושלים. זה התחיל בכך, שהמפגינים ביקשו מן המשטרה אישור לצעוד מגשר המיתרים אל מעון ראש הממשלה, וסורבו. הם בחרו לצעוד בכול זאת, ובצדק, לפי שאין שום סמכות שיכולה לעצור אדם מלצעוד במחאה. משטרת ישראל קראה לצעדה זו "בלתי חוקית," ועל ידי כך הכשירה את הדהרתם של פרשים אל תוך הקהל, דחיפת צועדים, הצרת צעדיהם ופגיעה ברבים ורבות מהם.
תת-ניצב עופר שומר, מפקד מרחב ציון, אמר הבוקר לערוץ 7: "לצערי, למרות שהודענו למארגנים שלא נאפשר להם להפגין בכניסה לעיר, הם התחילו בכניסה לעיר תהלוכה בלתי חוקית […] תוך כדי התהלוכה, לדעתי מאחר והסיתו אותם לפי מה שראיתי ברשתות החברתיות, הם קראו קריאות לעבר השוטרים והפרו את החוק בצורה בוטה. קיללו שוטרים וגידפו אותנו לאורך כל הדרך. הם התנהגו לשוטרים בצורה בוטה ומכוערת", הוסיף שומר, "אין פה מנהיגות, יש פה ברברת של כל מיני קבוצות כאלה ואחרות שלא באים איתנו בדברים. היה פה מפגן שנאה לא חוקי כלפי המשטרה. המפגינים משתמשים בשמותינו הפרטיים, מסיתים נגדנו ומאיימים לסגור איתנו חשבונות. יש בלש שיש חשד ששבר צלע ופונה לבית החולים, שוטר קיבל אגרוף ולעבר אחר נזרקה אבן."
מדבריו של תנ"צ שומר ניכר, שהיוצרות התבלבלו אצלו לגמרי. מפגינים צועדים ומוחים, צועקים ומרעישים, ואפילו מקללים. זו מהותם. לא מוטלת עליהם שום חובה 'לבוא בדברים' עם המשטרה קודם למחאתם, ויש להם הזכות המלאה לקרוא קריאות זעם נגד המשטרה, בייחוד אחרי כול מה שעוללה למחאה בשבועות האחרונים, ובא לשיאו בפינוי האלים של המאהל ביום חמשי האחרון. יתר על כן, זכותם של המפגינים לקרוא לשוטרים ומפקדיהם בשמותיהם הפרטיים ולאיים עליהם בבית דין. זה לגמרי בצדק. שוטר אלים או שוטר המקיים פקודה בלתי חוקית בעליל, כמו המתקפה האלימה שראינו אמש נגד המפגינים, רבים מהם מבוגרים ונשים, ראוי שיידע, כי הוא מתועד בשמו הפרטי, כי תוגש נגדו תלונה למח"ש, ליוהעמ"ש ואכן ייתכן מאד שיעמוד לדין. רק הערב התפרסם פסק דינו של שוטר אלים, שהיכה מישהו במחאת 2011. כדאי מאוד ששוטרי מחאת 2020 ייראו וייראו. וטוב שיידעו שהם מתועדים, בשמותיהם.
טענותיו של תנ"צ שומר, אם לגבי התקיפה שקדמה לתקיפה האלימה שתקף סנ"צ ניסו גואטה את אחד המפגינים, ואם לגבי שוטר שנשברה לו צלע, שוטר שחטף בקבוק בראש, שוטר שחטף אבן – לא הוכחו עד כה. למעשה, הן נדחו על ידי שופטת המעצרים הבוקר, ששחררה את כול העצורים מהפגנות אמש ממעצרם. אם אכן יימצאו עדויות למעשי אלימות כאלה מצד מפגינים כלפי השוטרים – ודאי שיש להעמידם לדין בגין אלה.
אבל כול מי שעיניו בראשו, וראה את מי עוצרים ואת מי פוצעים – אנשים שברובם הם בני שישים ושבעים ושמונים, ובהם פרופ' אוריאל צור בן ה-83, המאושפז כעת במחלקה הנוירוכירורגית, ועוד אנשים ונשים שסבלו מפגיעות קשות מצד המשטרה, רואה נכוחה כי דגל שחור של פעילות בלתי חוקית ופלילית בעליל נישא מעל פעולותיהם של שוטרי משטרת ישראל ומשמר הגבול בליל אמש.
ג
אמש, כאשר שקמה ברסלר, העומדת בראש מחאת הדגלים השחורים בגשרים, כרזה במגפון לכיוון קציני המשטרה בבלפור, כי דגל שחור מתנוסס מעל פעולותיהם, ומעל הפקודות שקיבלו ו/או העבירו לפיקודיהם, עיכבו אותה לזמן קצר לחקירה. ודאי לא נעים לבכירי המשטרה לשמוע את הדברים שבפיה, אבל אין בזה כדי ליטול מהם את תוקפם. שקמה ביטאה את מה שראו כול אזרחי ישראל אמש – את התפרקות משטרת ישראל ומשמר הגבול ממוסרם וגם מתפקידם. מגופי אכיפה ושיטור הפכו לגופי משטור (כפי שהיטיבה לאבחן חברתי, ניצן וייסברג). ממשטרה במדינה דמוקרטית הפכו למשטרה של משטר עריצות, של דיקטטורה המבקשת לשבור את גווי המוחים נגדה. זה ניכר כבר בפינוי האלים של המאהל בבלפור – זה הוחרף עשרת מונים באלימות המשטרה אמש.
לא מקרה הוא, שראשי תנועת 'קריים מיניסטר' הודיעו היום למשטרה, כי חדלו מכול קשר איתה. בצדק הודיעו כן. למעשה, בהתנהלותה הלא-חוקית, הלא-מוסרית והלא-דמוקרטית איבדה משטרת ישראל את זכותה החוקית או המוסרית ואת תוקפה כגוף אכיפה. מול התנהלותה המופקרת, תעמוד המשטרה, בסוף השבוע הבא, מול תופעות של אי ציות אזרחי, עד כדי מרי אזרחי. שכן, כפי שאומר הביטוי, "זרעו רוח – קצרו סופה," או כנאמר בהושע ח' ז': "כִּי רוּחַ יִזְרָעוּ וְסוּפָתָה יִקְצֹרוּ." משמע, מי שזורע דברי הבל יגרום לסערה, והקורא לפעול בעד או כנגד פעולות מסוימות עלול לגרום לאסון או לעשיית מעשים פסולים.
לגבי דידי, המפגינים כבר מזמן אמורים היו להתנגד לכול ניסיון לכלוא אותם במכלאות, מאחורי מחסומים או גדרות, מעל גשרים ולא תחתיהם, על כבישי ישראל, וכך הלאה. הפרת הסדר הציבורי (ככול שהדבר נוגע לעצירת תחבורה), היא חלק מהותי מכול מחאה. במדינה שבה ראש ממשלה נאשם בשוחד, במרמה ובהפרת אמונים מטלטל את אזרחיה בין מערכות בחירות, קורע ומשסה ומפלג אותם איש ברעהו, ומתעסק בפוליטיקה, תוך כדי גלגולי עיניים ורמייה, בל יצפו גופי האכיפה לקיום הסדר הציבורי. כאשר המוחים זועקים מלוא גרונם "הוא העבריין!" הם מתכוונים בדיוק לכך. והם צודקים לגמרי. ולכן, בשבת הבאה הם כבר לא יתנו שינתבו את תנועתם במרחב הציבורי, וגם לא שיכלאו אותם. לא בבלפור, לא בקיסריה ולא בגשרים.
הדרך היחידה שבה תוכל המשטרה להימנע משפיכות דמים, מ'עליית מדרגה' עד כדי שימוש בגז מדמיע או בכדורי גומי, חס וחלילה, היא אחת – שתפנה את הצירים, תסיר את המחסומים וגדודי הפרשים ותעמוד בשוליהם, שתניח למפגינים לזרום ברבבותיהם אל כיכר פריז, להפגין עד 21.30 עם רעש, ומאותו רגע ואילך גם עד אישון לילה, בלי שום הפרעה או 
כריזות שווא על אי חוקיותה של ההפגנה, מפני שההודעות הללו מנוגדות לפסיקת בג"צ. מותר לנו להפגין בכול מקום ובכול זמן. החוק היחיד שעלינו לשמור עליו הוא לא להרעיש אחרי 21.30. וכמובן, לא לפגוע בסמלי שלטון, או ברכוש פרטי או ציבורי.
אם כך תעשה המשטרה, אם תימנע מכול היתקלות במפגינים ומכול ניסיון למשטר אותם – אזי תיווכח, כי פני המפגינים הללו הם לשלום. לא למלחמה, לא למאבק. לא בהם. אך אם תתמיד המשטרה בהתנהלותה הבלתי חוקית בעליל – היא תגרום, חלילה, לשפיכות דמים.
ואז, אחרי שהנאשם יופל משלטונו, אחרי שיוקם כאן שלטון חדש, גם יועמדו כל בכיריה ושוטריה למשפט. והם יישפטו בדיוק לפי מבחן הדגל השחור, שכשלו בו אמש בצורה מחפירה כול כך.
